“许霆案3月31日在广州市中级人民法院宣判，许霆被判处有期徒刑五年。从原先的无期徒刑到五年，使这个案件再次成为人们关注的焦点。在这热议的近半年来，有许多学者介绍了国外的一些案例，以来支持许霆无罪或驳斥法院量刑过重。其实，这些比较并不一定都恰当 ” 　

   简单类比不可取

    关于许霆案，现在很多的学者都介绍了国外的一些基本情况，比如，有些人谈到的英国的一个案例。英国某地一处atm机有一天突然间猛烈地向外吐款，许多市民都去抢，最后的结果怎么样呢？英国银行说由于我们的atm机出了毛病，机子吐出来的款你们拿走就拿走吧，银行不要了，全部归你们。有学者说英国人都有这种态度，这么高的姿态，我们为什么不能有？

    笔者认为这是不可比的。首先，atm机自动吐款和许霆采用恶意的行为主动地取款是不一样的，而且这种取款是在获知atm机有故障的情况下，积极、恶意地实施取款行为，两者没有可比性。

    另外，笔者还要反问一下，为什么英国有这种姿态，我们就一定要有这种姿态？其实这种比较是没有必要的。

    就案例而言，国外还有很多支持许霆构成犯罪的案例。比如，美国最近发生的一个重大盗窃案，如果拿这个重大盗窃案进行比较的话，许霆构成犯罪根本没有问题。美国这个案例也是发生在银行处理业务时，把一笔500万美元的款打到了一个人的账户里，这个人恶意使用了200万。他知道这个款不是自己的，但是银行已经打到他的账户里了，他就使用了。

    美国的这个重大案件现在已经在法院审理过程当中了，那么我们怎么不用这个案件说明许霆行为构成犯罪呢？有些人就是喜欢找一些证明自己观点是对的而且都是无罪的案件，笔者认为是不妥当的。

    把许霆的行为认定为犯罪，按照笔者的理解是符合立法精神的。为什么说符合立法精神呢？现在财产罪中有一条侵占罪。侵占罪有三个对象：埋藏物、遗忘物和保管物。埋藏物和许霆案子肯定无关，遗忘物也没有关系，按照现在许霆的说法是为银行保管这个财物，这个听起来有点荒谬。通俗一点讲，假如你委托我保管一份财物，我后来拒不归还、拒不交出，都有可能构成犯罪，那么像许霆拿的钱，没人委托他保管，他主动地采取积极的恶意取款行为，你还认为这种行为不构成犯罪？因为恶性不一样，法律把这种恶性很小的，有可能构成犯罪的行为都规定在条文里面，而许霆这种恶性明显超过它了，如不构成犯罪，从立法上是说不过去的。

    疑罪从无还是讨论从无

    最近很多人提出疑罪从无，许多专家都围绕这个东西谈了许多观点。关于这个问题，实际上也是对疑罪从无这个观点本身的一种曲解。疑罪从无更多地是从程序、证据以及从事实本身来看，而不是从法律本身。如果从法律上谈疑罪从无的话，那么任何案件只要一讨论，只要专家意见不一致，就可以疑罪从无，那么所有案件都没有了。笔者看来如果这样，我们的专家就厉害了。只要案件到了一定关键的时候搞不下了，就跟专家讨论一下，然后专家发表一个不同的观点，疑罪从无。检察机关也可以全部打烊关门了，什么案件讨论一下就解决了！我认为，这不是疑罪从无，而是讨论从无。这种解释有问题，也是一种偏见。

    另外，关于行为人认识错误的问题，许多专家都在对许霆的性质问题展开大讨论，认为一个打工的人怎么可能在作为的时候认识到自己的行为是违法的。这种观点很有蛊惑性，但这个观点笔者认为也是错误的。道理很简单，如果许霆在取款的时候不知道自己的行为是违法的，笔者认为照样可以构成犯罪，更何况在这种情况下，只要是一个智力正常的人不可能想到自己的行为不违法。而且，即使行为人认为不违法，法律上的认识错误不影响法律的适用。法律颁布以后，就视为行为人知道，在这种情况下，这种认识错误不影响具体的定性。

    期待可能性理论不适用

    现在网上出现比较多的是用期待可能性的理论来解释许霆是否构成犯罪，也就是挡不住的诱惑。许多人认为，考虑到人性的弱点，不少人在面对许霆遇到的情况时可能都难抵诱惑，所以期待许霆不实施此种行为的可能性降低。这与有预谋的盗窃行为相比，行为人的人身危险性要低，可适当减轻处罚。

    有两点笔者想澄清。首先，对期待可能性理论的理解，一些学者弄偏了。什么叫期待可能性？这实际上是德国法院的一个判例，即所谓的“癖马案”。

    有匹马，这匹马的尾巴经常会动，而且它喜欢用马尾巴缠住缰绳，然后朝下压。马夫把这个情况告诉了自己的主人，说这匹马有恶癖，不能继续用于做生意，但主人说没问题，而且说如果马夫要坚持换，那么马夫自己只能下岗。马夫怕失去自己的工作，最后硬着头皮还是用这匹马运输。后来，有一次在马路上，这匹马恶癖发作，疯狂地跑，把一个行人的腿给压断了。司法机关控告马夫过失伤害，法院最后认为不构成过失伤害。主要理由是什么呢？法院认为，法律不能期待行为人宁可失去工作和自己的主人对着干，最后判决无罪。司法机关又抗诉，最终德国法院作出判决，维持原判。

    从这个案例中，可以得出一种结论，即法律只能要求行为人做可能做到的事情，不能期待行为人做不可能做到的事情。它的一个实际含义是很明确的。这个含义是什么呢？即法律不能期待行为人在没有条件可以选择合法行为的情况下，不实施某些过错行为。那么，许霆案是否可以用期待可能性理论来解释呢？

    显然，和刚刚谈的这个结论是相违背的，因为许霆在拿了1000元扣掉1元的第一次之后，已经知道机器有故障。在这种情况下，他和自己的老乡交流以后反复拿，总共拿了171次。按照笔者的想法，这个也是很不容易的，而且胆子也够大，确实是很有“毅力”。取款171次，实际到每一次取款行为中，他是否没有一种可以选择合法行为的可能呢？显然，他不存在这个问题，所以不能用期待可能性理论来解释。

    关于诱惑的问题，很多学者说，如果他碰到这种情况，可能也挡不住这种诱惑。那么我想，你第一次拿，拿了以后，可能挡不住。但在知道机器已经出了问题之后，再反复拿，不存在挡不住诱惑的问题。即使存在这种诱惑，我们都挡不住的话，那么我们社会的道德水准已经降到了什么程度？第一次可能挡不住，后面应该是能挡得住的。后面的取款是一种恶意的行为。你怎么可能挡不住恶意呢？这一点笔者认为应该还是要从期待可能性理论角度去拨乱反正，不要绝对地用期待可能性理论。

    （刘宪权 作者系华东政法大学刑法学教授）